As situações de omissão do dever de comunicação

Sendo omitido o cumprimento de tal dever de comunicação cumpre analisar as consequências estatuídas pelo legislador. Esta análise deve fazer-se a dois níveis.  Por um lado distinguindo as situações de omissão fraudulenta das situações de mera omissão e, por outro, fazendo relevar o momento em que as seguradoras se apercebam da situação de pluralidade. Para esta última análise deve especialmente levar-se em conta a possibilidade de existência de cláusulas limitativas de responsabilidade das seguradoras em situações de pluralidade. 

Simples omissão 

Serão qualificáveis de simples omissão, todas as situações que não sejam de omissão fraudulenta. Ao usar, no nosso entender de forma correta e especialmente esclarecedora, a expressão fraudulenta, o legislador traçou um claro limite e preveniu dúvidas designadamente com situações conhecidas e não comunicadas, que uma expressão legal que meramente aludisse a dolo ou mesmo a boa-fé poderia induzir. 

Ao falar em omissão fraudulenta o legislador está claramente a prever situações de comportamento intencionalmente enganador, com propósito de usar a pluralidade de seguros como forma de enriquecimento patrimonial, por intermédio de perceção de indemnizações previstas em mais que um contrato e excedendo o interesse seguro. 

Quer isto dizer, assim, por oposição, que serão enquadráveis em situações de simples omissão: 

a) Situações de simples desconhecimento da pluralidade: - Sabendo-se que o dever recai sobre tomadores e segurados, não é difícil imaginar situações de desconhecimento de segurados e é possível até prefigurar situações em que em dois contratos, com dois segurados, os tomadores sejam diversos e, portanto, os próprios tomadores desconheçam a pluralidade; 

b) Situações de, pura e simples, falta de comunicação, seja por esquecimento ou por desconhecimento da obrigação de informar; 

c) Situações de intencional ou dolosa omissão de comunicação, sem que tal intenção esteja associada a qualquer propósito de enriquecimento ilegítimo, i.e., de perceber indemnização superior aos danos, por qualquer razão de cariz subjetivo que se possa configurar. 

E quais as consequências para estas simples omissões? No nosso entender, nenhuma, seja em termos legais, seja contratuais. Poderá da omissão advir um mero risco moral de ver a omissão qualificada como fraudulenta, mesmo não o sendo, risco especialmente patente se se tomar como verdadeiro um vício de comportamento muitas vezes apontado às seguradoras de, perante solicitação de pagamento de prestações, antes de as satisfazerem, procurarem indagar todos os fundamentos possíveis para a sua desoneração…  

Pode até, indo um pouco mais longe, dizer-se que a omissão de comunicação é suscetível de fazer nascer uma presunção natural de fraude, que nos parece clara naqueles casos em que seja solicitada indemnização aos dois seguradores, onerando o tomador com a responsabilidade de demonstrar a sua boa-fé e, portanto, não tendo a seguradora que demonstrar que tal constituiu uma mera distração ou um mero desconhecimento. Assim sendo, a simples omissão não deixa de ser uma falta de cumprimento de uma obrigação que especialmente fragiliza a posição do tomador e/ou do segurado no âmbito de contratos de seguro plurais, colocando-o à mercê da sujeição à sanção correspondente às situações de omissão fraudulenta, mas nada mais que isso. Sem prejuízo da questão probatória, em termos substantivos, deve entender-se, assim, que as simples omissões não implicam consequências.  

Quer com isto dizer-se que deve entender-se que as seguradoras, ante este tipo de omissão, ficam igualmente obrigadas ao pagamento das prestações. Da omissão não emerge qualquer direito autónomo, assente que esteja, em termos factuais, que a omissão é simples. Quanto à manutenção da obrigação de pagamento de prestações, crê-se que decorre linear e cristalinamente do que dispõe o art. 133º/2, que apenas exonera as seguradoras de tal obrigação ante omissões fraudulentas. Quanto à inexistência de qualquer outro direito das seguradoras emergente da omissão, este entendimento, que será menos evidente, decorre sobretudo da supra citada natureza relativamente imperativa do regime da pluralidade de seguros, que de seguida se analisará e para onde se remete. 

Licitude de cláusulas limitativas em caso de mera pluralidade 

A questão que se deixou no ponto anterior refere-se, em síntese, a saber se serão lícitas cláusulas limitativas de responsabilidade da seguradora nos casos de mera omissão de comunicação, como antes definida, i.e., englobando todas as ausências de comunicação não fraudulentas. Isto é, não estatuindo o legislador sanção para a simples omissão podem as partes estatui-la? Entende-se que esta questão, no ordenamento nacional, está abrangida pelo princípio de imperatividade relativa estabelecido pelo art. 13º da LCS. Como foi referido, o legislador é expresso no art. 13º estabelecendo a possibilidade de derrogação de um conjunto de dispositivos legais apenas de forma mais favorável ao tomador, segurado ou beneficiário, entre as quais se inscreve expressamente a norma do art. 133º. Ainda que o art. 133º não estivesse expressamente referido no art. 13º, parece poder dizer-se com alguma segurança que a possibilidade de celebrar mais que um contrato de seguro relativo aos mesmos risco e interesse confere uma clara vantagem ao segurado. Tal vantagem será de duas ordens.

Em primeiro lugar, mesmo sabendo que existe cobertura de idêntico risco e interesse em ambos os contratos, não pode, desde logo, afastar-se a possibilidade de o seguro plural, em sentido próprio, funcionar como seguro complementar. Deve atentar-se, a este propósito, que tal decorre da estruturação do princípio indemnizatório na área de direito dos seguros. Diz o art. 128º LCS que a indemnização devida pelo segurador está limitada ao dano e ao capital seguro. Quer dizer que o referente indemnizatório nesta área não é unicamente a extensão do dano verificado mas também aquilo que seja convencionado como capital seguro. 

Quer isto dizer, mesmo que as partes de ambos os contratos convencionem segurar todo o interesse, não é de excluir que, produzido o evento lesivo, se verifique que o capital seguro não cobre a totalidade do interesse protegido. Nesse caso, deve entender-se que operarão as regras da pluralidade na repartição de responsabilidade entre as seguradoras mas, para o segurado ou beneficiário, os contratos de seguro operarão de forma complementar, assim assegurando cobertura integral do interesse afectado. Para além desta situação, mesmo estando todo o interesse completamente protegido nos dois contratos, a possibilidade dada de celebração de mais que um seguro, constitui um acréscimo na certeza dada ao titular do interesse da sua efetiva protecção, protegendo-o ou, pelo menos, muito reforçando, a protecção quanto a vicissitudes que possam atingir a primeira seguradora ou o primeiro contrato. 

Assim, entende-se que são ilícitas cláusulas limitativas da responsabilidade das seguradoras no caso de pluralidade ou nos casos de omissão de comunicação não fraudulenta. No ordenamento italiano, a doutrina e a jurisprudência italiana admitem validade de cláusulas limitativas de responsabilidade das seguradoras em caso de pluralidade de seguros, sejam estas cláusulas que estatuam pura e simples perda de indemnização em casos de omissão de comunicação negligente ou cláusulas que prevejam reduções proporcionais das indemnizações, “convertendo” contratualmente a pluralidade de seguros em cosseguro (38). Face à inexistência de qualquer sanção legal para a omissão não fraudulenta na lei nacional e o expresso elenco do art. 133º nas normas relativamente imperativas da LCS, concluímos que estas cláusulas estão interditas no nosso ordenamento (39). 

A não ser assim, perante a validade de tais cláusulas, seria possível sustentar a desoneração contratual da obrigação da seguradora no caso de fazer incluir no clausulado de adesão uma regra limitativa de responsabilidade perante contratação de seguro de idêntico conteúdo. Seria, em tal caso, igualmente possível sustentar que, caso viesse a suportar a prestação, por apenas tomar conhecimento da pluralidade em momento superveniente ao do pagamento ou qualquer outra razão, demandar o segurado ou o tomador por perdas decorrentes da indemnização suportada. Sendo tal possibilidade afastada, na prática, qualquer omissão de comunicação não fraudulenta não terá qualquer consequência para segurado ou tomador, seja a nível do direito à perceção de prestações, seja de possibilidade de incorrer em responsabilidade civil por violação do dever de comunicação da pluralidade, existindo só o risco moral referido no ponto anterior.     

Dever de informação e dever de declaração inicial de risco 

O que antes se disse não infirma o relevo da comunicação de existência de um contrato prévio com o mesmo objecto, em termos de avaliação inicial de risco (art. 24º a 26º da LCS). Esta informação apenas releva no processo de formação do segundo contrato, devendo considerar-se que a existência de um contrato prévio com o mesmo objeto pode, fundadamente, ser fator significativo na apreciação do risco pelo segurador (cfr. art. 24º/1) - na medida em que a avaliação ex ante de situações de possível fraude também deve ser feita por referência ao aumento de probabilidade de produção do sinistro decorrente de operarem dois seguros. Assim sendo, será de considerar que a afirmação antes feita, que a simples omissão do dever de comunicação da pluralidade não tem consequências, deve ser entendida cum granum salis. 

Não tem consequências o não cumprimento do dever autónomo de comunicação do regime de pluralidade de seguros. Todavia, na medida em que a informação de outorga de contrato prévio com o mesmo objeto tem relevo na aferição do risco, a falta de comunicação tem consequências, colocando a situação jurídica emergente do segundo contrato sujeita ao regime legal de violação dos deveres de informação inicial do tomador (art. 25º e 26º).  É, portanto, não uma consequência própria deste específico dever de informação mas uma consequência decorrente do regime genérico do contrato de seguro, com relevo no processo de conclusão do segundo contrato. 

Eliminação da pluralidade em caso de desconhecimento 

Situação próxima da antes referida mas não coincidente será a situação de sobresseguro, em sentido lato, por celebração de seguro plural, com desconhecimento de tal circunstância. Querendo o tomador corrigi-la, terá direito a fazê-lo? O legislador alemão é o único dos estudados a prever especificamente esta situação, dispondo pelo art. 79º da Lei do Contrato de Seguro: If the policyholder has made the contract on account of which the multiple insurance arose without knowing that the multiple insurance arose thereby, he may demand that the contract made at a later date be rescinded or the sum insured be reduced, also reducing the insurance premium proportionally… 

Quer isto dizer que é estatuído, a par do direito à resolução, direito à redução do segundo contrato. Na falta de norma equivalente em Portugal terá que considerar-se que o tomador do segundo contrato terá meramente direito a resolvê-lo por erro ou, de forma mais simples, fazer cessar os seus efeitos, comunicando a intenção de cessação e deixando de pagar os prémios devidos. 

Omissão fraudulenta 

A par do dever de informação, este pode considerar-se o segundo pilar do regime de pluralidade de seguros. É com base na previsão de fraude por omissão de comunicação da situação de pluralidade que o legislador estrutura o que se definiu como um verdadeiro princípio sancionatório, equivalente a desoneração das prestações de todas as seguradoras. Este será o contrapeso que equilibra o alargamento da autonomia privada que o legislador consagrou na reforma de 2008, evitando que a ordem jurídica, nesta área, possa sofrer desbalanços sensíveis.  A regra, verificada uma situação de omissão fraudulenta, será, como referido, a desoneração das prestações de todas as seguradoras (art. 133º/2). 

Chamando a atenção para o que se disse no ponto anterior, o conceito de omissão fraudulenta deve entender-se que é explicável como uma não comunicação acompanhada de uma especial intenção de perceção de prestações que excedam o interesse, i.e., uma intenção de enriquecimento patrimonial pela execução dos mecanismos previstos em dois, ou mais, contratos de seguros. O conceito de omissão fraudulenta encerra, assim, elementos objetivos e subjetivos que especialmente qualificam este ilícito civil. Em termos objetivos exige-se apenas a verificação da omissão. 

Em termos subjetivos, que essa omissão seja intencional e acompanhada de elemento subjetivo especial – intenção fraudulenta. Esta intenção fraudulenta é um elemento puramente subjetivo, cujo apuramento decorrerá certamente de elementos objectivos casuísticos, de entre estes podendo salientando-se a solicitação de mais que uma indemnização após produção do sinistro, mas que não é confundível com esta.  Quer com isto dizer-se que a intenção fraudulenta deve sempre ser estabelecida autonomamente. Podem verificar-se elementos objectivos indiciadores de fraude sem que esta exista e pode também existir intenção fraudulenta com diversas manifestações objectivas. Pode até, no limite, existir mera intenção fraudulenta subjetiva mas, na medida em que não se objetive, não terá relevo jurídico.  No contexto das ordens mais próximas que vêm sendo referidas, pode dizer-se que as soluções são muito equivalentes, embora se deva salientar que o legislador nacional, nesta parte, foi especialmente feliz, traduzindo uma solução que se destaca pela sua clareza. 

Assim, em Espanha, na parte final do &1 do art. 32 da Ley 26/2006, o legislador prevê apenas dolo na omissão. O sentido a dar a omissão dolosa deve ser análogo à do legislador nacional. Todavia, poderão suscitar dúvidas os casos de omissões de comunicação conscientes mas sem qualquer intenção de enriquecimento, que, como referido atrás, em Portugal nos parece claramente que não desoneram as seguradoras e, nesta redação, permite dúvidas de interpretação e aplicação.   

De forma idêntica dispõe o art. 1910º do Codice Civile se reporta a omissão dolosa. Este dolo tem sido, todavia, interpretado de forma equivalente ao de omissão fraudulenta e não de mera intenção de não comunicação. Assim, diz LA TORRE que consistirá num comportamento preordenado com o fim de conseguir uma indemnização maior que o dano efetivamente sofrido (40). O art. L121-4 &3 do Code des Assurances dispõe, por seu lado, Quand plusieurs assurances contre un même risque sont contractées de manières dolosive ou frauduleuse, les sanctions prévues (…) sont applicables (remete para o art. L. 121-3: en demander la nullité et réclamer, en outre, les dommages et intérêts). Esta previsão de algum modo adensa ainda mais a dúvida sobre se as expressões são coincidentes, sendo uma mera redundância legal, ou existe uma diferença substantiva (41). 

Tão claro como o preceito nacional será apenas o art. 78º n.º3 da Lei do Contrato de Seguro alemã que estabelece o conceito de intenção de obter benefício pecuniário ilícito, estabelecendo a nulidade de cada contrato celebrado com tal propósito. Pode dizer-se, assim, que a despeito das diferenças nominais, podem considerar-se equivalentes as diversas expressões comparadas, quando referidas a este regime (dolo/fraude/má-fé/intenção de obter um benefício pecuniário ilícito). É claro que a fraude tem que ser alegada e provada. Tal prova, em muitos casos, decorrerá diretamente da omissão de informação acompanhada, ocorrido o sinistro, da solicitação de pagamento de mais que uma indemnização. Já nos casos em que as seguradoras se apercebam da omissão antes da ocorrência de qualquer sinistro ou, após produção deste, sem que sejam reclamadas indemnizações que ultrapassem o interesse, a situação reconduzir-se-á a mera pluralidade ou a não cumprimento dos deveres de informação, assim devendo ser analisada pelas seguradoras ou, se for o caso, pelo intérprete.  

Consequências da omissão fraudulenta 

Quanto à estatuição legal decorrente das situações de omissão fraudulenta pode dizer-se que todos os regimes estabelecem um regime de cariz sancionatório para tais situações. No ordenamento nacional a sanção é a prevista no art. 133º n.º3 LCS e corresponde à exoneração do segurador das suas prestações, que quer dizer exoneração total de todas as seguradoras do pagamento de qualquer prestação. Em Itália e Espanha as soluções são equivalentes. No ordenamento alemão é estatuída nulidade do contrato e expressamente consagrado o direito do segurador a fazer seus os prémios vencidos até conhecimento dos factos que fundamentam a nulidade. 

Assinale-se que nos ordenamentos português, italiano e espanhol, a falta de preceito análogo ao do direito alemão quanto à invalidade do seguro plural fraudulento conduz a que o resultado seja idêntico, i.e., o contrato manter-se-á eficaz até verificação da fraude e, portanto, será lícito à seguradora fazer seus todos os prémios percebidos. Em França é estatuída nulidade do contrato e a possibilidade da seguradora demandar o tomador por perdas e danos emergentes.  Quer isto dizer que, por princípio, funcionarão as regras gerais da nulidade, com devolução de tudo o prestado mas com a possibilidade de autonomamente a seguradora instaurar demanda, com alegação e prova de danos emergentes que eventualmente possa ter sofrido (42). No direito inglês é prevista simplesmente a nulidade do contrato por violação de deveres de informação.    

Inoponibilidade ao lesado da omissão fraudulenta 

O n.º 6 do art. 133º estabelece uma regra sem paralelo nos ordenamentos tratados que é a expressa inoponibilidade ao lesado que reclame indemnização da invocação de omissão fraudulenta de tomador ou segurado. 

Quer isto dizer que desoneração de prestações estatuída sofre aqui uma forte limitação, tendo, portanto, as seguradoras a obrigação de pagar as prestações que lhes forem solicitadas por lesados. Deve entender-se que, suportando a indemnização ao lesado, o segurador terá direito a reaver do segurado ou do tomador o que tiver prestado. Não se trata, neste caso, de sub-rogação, como a prevista no art. 136º (esta será sub-rogação do segurador pelo segurado ou tomador contra o terceiro responsável), devendo entender-se que se trata de pura e simples responsabilidade civil decorrente da situação fraudulenta. É uma limitação relevante desde logo por pressupor que o património do tomador e/ou do segurado garantem o cumprimento da obrigação respetiva, o que poderá nem sempre suceder. 

Notas

38 A propósito, cfr. Antonio La Torre, Le assicurazione, cit., p. 189. 

39 Também no sentido de que, em França, a divisão se faz meramente pela boa-fé ou má-fé na contratação plural, cfr. Beigner e Do Carmo Silva, ob. cit., p. 169 e 170.  

40 Le Assicurazione, cit., p. 188. 

41 Beigner e Do Carmo Silva, ob. cit., p. 163 associam-na simplesmente a intenção fraudulenta.

42 A propósito, cfr. Bernard Brignier e Jean-Michel do Carmo Silva, (coordenação), Code des Assurances Commenté, Lexis-Nexis-Litec, Paris, 2008, p. 167.