Do concurso de responsabilidades

Ana Maria Taveira da Fonseca, in Responsabilidade civil pelos danos causados pela ruína de edifícios ou outras obras, Novas tendências da responsabilidade civil, Almedina, Maio de 2007, pág. 103, escreve: “Frequentemente, os condóminos contratam terceiros para proceder à manutenção permanente do condomínio. Neste caso, se ocorrer a ruína de uma parte comum que, nos termos do contrato, coubesse ao administrador conservar, somos da opinião que, em vez dos proprietários, este deve responder, nos termos do art. 492/2” do CC. 

Na página 104 esclarece, seguindo Vaz Serra [nota 45: anotação ao ac. do STJ de 20/03/1970, RLJ 104, páginas 123 e 124; no mesmo sentido, vide Antunes Varela, Das obrigações em geral, vol. I, citado, pág. 592], que os proprietários “não deixam, contudo, de responder nos termos gerais, por exemplo, por culpa in eligendo, in instruendo ou in vigilando, pois o que se quis com a norma foi dar mais garantias aos lesados.” 

Nas páginas seguintes (até à 110) analisa a norma em relação ao usufrutuário, locatário e empreiteiro. Rui Ataíde, citado, páginas 300-301, diz: “Se os condóminos confiarem por contrato a administração do condomínio a um terceiro, aplica-se também aqui o preceituado no art. 492/2, respondendo apenas o administrador, caso a ruína se deva exclusivamente a defeito de conservação.” 

Depois, nas páginas 330-331 remete (implicitamente) o desenvolvimento da questão para o título VIII da obra. Nas páginas 945 a 968, especialmente 957 a 964, depois de referência a autores alemães que tentam defender, em alguns casos e por variadas vias, a manutenção da responsabilidade do primeiro garante/primitivo vinculado, acaba, no essencial, por seguir a posição já acima referida de Vaz Serra, só por aí (art. 483 do CC), admitindo a responsabilidade do que contratou o tomador/assuntor. 

Diz, neste contexto, que “a contratação de empresas especializadas na administração de condomínios […] só por si não iliba, automaticamente, de responsabilidade, os condóminos quanto aos danos subsequentes à patente degradação de partes comuns” (pág. 962) e, em nota, 1872, refere, para além do mais, que Larenz/Canaris consideram que cumpre basicamente o seu dever no tráfego quem escolhe um fiável administrador de condomínio.” Noutra nota, 1878, refere ainda a posição de Adelaide Menezes Leitão, Normas de protecção e Danos Puramente Patrimoniais, Almedina, 2009, págs 600-601.

Esta autora diz:

“Vamos dedicar […] a nossa atenção, à luz do direito nacional, à questão da "transferência" dos deveres do tráfego. Esta questão necessita de ser articulada com o domínio do facto. Por vezes, pressupõe-se que a execução dos deveres do tráfego se transmita para um terceiro que tem o domínio do facto. No entanto, independentemente do domínio do facto, o adstringido a deveres do tráfego pode desonerar-se do seu cumprimento através do cumprimento por terceiro.

Trata-se de uma situação normal, a que o direito deve dar resposta, e que assenta na divisão de tarefas numa sociedade complexa, que se baseia na divisão do trabalho. Pensamos que a "transferência" de deveres do tráfego deve ser admitida e com as consequências resultantes do modelo que subjaz às disposições dos artigos 492.º e 493.º do CC.

Sendo estas disposições uma concretização dos deveres do tráfego, estabelece-se uma presunção de culpa e de nexo de causalidade, que pode ser afastada se se provar que não houve culpa ou que, mesmo com a diligência devida, não se teriam evitado os danos, o que significa que, caso o primeiro obrigado prove que a escolha do terceiro para cumprir foi zelosa ou que os danos se teriam produzido de qualquer maneira, deverá haver uma desoneração em termos de responsabilidade do primeiro obrigado.

Caso não verifiquem os pressupostos necessários para a desoneração do primeiro obrigado deverá ser aplicado o artigo 497.º, n.º 2, do CC, entre o primeiro e o segundo obrigado, respondendo o primeiro titular solidariamente com quem foram “delegadas as acções para o cumprimento" do dever do tráfego, pelo que substantivamente entende-se não haver uma verdadeira transferência dos deveres de tráfego, mas apenas, como preconizam Larenz/Canaris, das acções que permitem a terceiro o cumprimento desses deveres de modo a afastar a responsabilidade do primeiro titular. Porem, caso não se verifiquem os pressupostos necessários para o afastamento do primeiro titular, impõe-se uma responsabilidade solidária de ambos.”

Ana Maria Taveira da Fonseca, no Comentário ao CC, de 2018, já não faz a afirmação categórica citada acima, dizendo agora, pág. 317: “[…] pode questionar-se se, estando o encargo da conservação entregue a um terceiro, nomeadamente a uma empresa profissional de gestão de condomínios, só esta responderá perante o lesado.”

Tendo isto presente diga-se, desde logo, que é evidente que a ré administração e o saneador sentença recorrida não têm razão ao pretenderem que a administração não tem legitimidade passiva para esta acção. Pelo contrário, como se vê, até se pode defender que ela era a única a ter legitimidade para acção, e não como representante do condomínio, mas por si mesma.

No entanto, não tem sido assim que as coisas têm sido entendidas em termos práticos: normalmente este tipo de acções são intentadas contra os Condomínios, representados pelos administradores.

E, para já – neste recurso de um saneador sentença, em que ainda não foi produzida prova sobre os factos - não se vê razão para afastar a hipótese do concurso de responsabilidades, ou seja, do condomínio e da sua administração.

Para além da posição Adelaide Menezes Leitão – da qual decorre que a alegação dos factos que afastam a responsabilidade do condomínio teria de caber a este – ainda se pode dizer, justificando a forma como as acções têm sido postas, com a aceitação da jurisprudência – o que talvez tenha levado à posição mais reticente, actual, de Ana Taveira da Fonseca -, que o condomínio quando contrata uma administração, nos normais contratos de administração, não “perde”, só por isso, os deveres de conservação das partes comuns; o administrador do condomínio não substitui o proprietário/possuidor no dever de conservação (e de vigilância quando se possa afirmar que existe), junta-se a ele, naquilo a que Ana Antunes / Rodrigo Moreira chamam uma administração de estrutura dual ou uma orgânica bicéfala (págs 471 a 474), prevista no art. 1430º/1 do CC. 

E isto não pode deixar de ser assim, porque a norma do art. 1430º/1, como uma norma que disciplina o direito real de propriedade horizontal, é uma norma imperativa (Sandra Passinhas e Ana Antunes / Rodrigo Moreira – estes na pág. 474 da obra citada, e citando aquela). O art. 492º/2 do CC não se sobrepõe a esta norma e não pode por isso permitir que o condomínio, por contrato, perca todos os poderes de administração que lhe advêm do art. 1430º/1 do CC. E dentro desses poderes estão os de conservação dos bens comuns, ou seja “os destinados a fazer quaisquer reparações necessárias nesses bens tendentes a evitar a sua deterioração ou destruição.” (Sandra Passinhas, A assembleia de condóminos e o administrador na propriedade horizontal, pág. 261).

Ora, se o condomínio tem uma deficiente estrutura organizativa, incluindo uma administração que não faz o necessário para que o condomínio cumpra os seus deveres e se ela, por si, não arranja forma de os cumprir, a responsabilidade é dela também.

O que, de resto, pode ser visto por outro modo: o administrador do condomínio é um órgão administrativo do condomínio, seu representante, pelo que o condomínio responde, por força dos art. 165º e 500º do CC, pelos actos ou omissões do seu administrador nos mesmos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários, ou seja, independentemente de culpa, pelos danos que este causar, desde que sobre ele recaia também a obrigação de indemnizar, se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada, tendo depois direito de regresso contra ele, excepto se houver também culpa da sua parte, caso em que será aplicável o disposto no nº 2 do art. 497.º do CC (neste sentido, Sandra Passinhas, obra citada, 341-342).